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私募基金投教案例

2016-08-10 09:18:45 作者: 来源: 浏览次数:0


第一章 合法私募与非法集资的五大区别
 
私募基金属于正常的金融投资方式,而非法集资(包括非法吸收公众存款和集资诈骗罪)则属于严重的刑事犯罪,二者之间有本质差别。但现实中,边界模糊,一念之间,或为天堂,或为地狱。
如下五大区别,可简要厘清二者的界限。
 
区别一:募集对象是否特定
私募基金,顾名思义只能私下向特定的对象募集,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体宣传,不能通过传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介。
实践中,理财讲座、投资研讨会等宣传形式无形当中把私募基金资金募集行为推向了犯罪的边缘,基金公司应谨慎对待。如果相关机构采取上述途径向社会公开宣传和推介,则有可能触犯了非法吸收公众存款的这一界限。
 
区别二:是否注册备案
合法的私募基金及其管理机构应当取得工商行政管理机构注册,并按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》要求向中国证券投资基金业协会登记备案。非法集资中的“非法性”,是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。
因此,私募基金设立某只基金是否注册备案,则是其合法的因素之一。
 
区别三:是否项目真实
私募基金的发起一般是基于某项目,在募集协议书上都需要标明该资金用于哪个项目。存在真实的项目是私募基金合法的关键因素。同时,真实项目还包括资金是否专项专用。私募基金应专款专用,最好能够委托第三方机构进行托管或者进行委贷。基金财产必须区别于基金管理人的财产。
实践中,一些私募机构基金管理混乱,对基金不进行专款专用或者不进行商业银行托管,甚至使用个人银行卡周转资金,不严格按照管理规定开展基金运营。一旦这些不合规行为被不法分子利用,出现“携带资金逃匿”、“据为己有肆意挥霍”、“将资金用于违法犯罪活动”等情形,容易给私募机构带来触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险。因此,如果项目不存在,或者资金最终并没有用在项目上,那么则有可能转化为“具有非法占有”的集资诈骗行为。
 
区别四:是否符合人数限制
私募基金对投资者和人数应有严格限制。在人数限定方面,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量:以股份公司形式设立的,投资者人数(包括法人和自然人)不得超过200人;以有限公司和合伙制形式设立的,投资者人数不得超过50人。投资者不符合上述规定和人数超过限制的,都很有可能构成非法集资。虽然,非法集资在入罪上并非单纯的考虑投资者的人数(兼顾投资数额),但是针对私募基金的特点,如果投资者投资数额小,人数多,则有非法集资嫌疑。
目前,私募基金通过代持股或渠道的方式募集资金,对此因谨慎操作。这种行为给私募机构的运营带来了巨大的法律风险。一旦超过投资人数上限,就容易涉嫌向不特定对象募集资金,从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能。
 
区别五:是否承诺收益
私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。如果私募基金的发起人向投资者许诺高比例的保底收益、给出明确还本付息或确定的回报约定,那么该机构也构成违法。非法集资中的“承诺性”是指:在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。基金公司一般只能强调“预期收益”,同时应对投资风险予以明示。
非法集资是向不特定的社会公众募集资金,其募集过程不透明、不规范,甚至可能采取欺诈手段,所以,其信用风险相当大,容易引发社会混乱,影响金融秩序的有序运行甚至会影响整个金融体系的安全。而私募融资则属于法律允许的经营行为,其运作应受到法律的适度监管,可最大限度地发挥其对于解决中小企业融资难的积极意义。由于投资人数受到限制,私募融资对于金融体系的负面影响是完全可以监控和防止的。
 
 
 
第二章 私募违法违规的典型案例
 
 
(一)资产管理计划或私募基金投资者200人上限的案例解析
 
1.法律规定
“200人上限”规则具体规定在《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国基金法》等法律,以及《私募投资基金监督管理暂行办法》等部门规章中:
(1)《中华人民共和国证券法》第十条:“公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的,为公开发行:(一)向不特定对象发行证券的;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。”
(2)《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条:“非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。”
(3)《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条:“私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。投资者转让基金份额的,受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合前款规定。”
(4)2016年5月版《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则(修订版征求意见稿)》体现了中国基金业协会对私募投资者人数问题的最新自律管理要求,该新版《细则》第四条第(五)项规定:“向非合格投资者销售资产管理计划,或者投资者人数累积超过200人,若同一资产管理人的多个同类型资产管理计划的投资标的完全相同,应合并计算投资者人数。”
 
2.穿透核查
上述“若同一资产管理人的多个同类型资产管理计划的投资标的完全相同,应合并计算投资者人数”的规定,实际上是对资产管理计划、私募基金的穿透核查要求,即在特定情形下,不再将资产管理计划、私募基金视为一个单一主体,而将其穿透合并计算投资者人数。
但是,社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金、依法设立并在基金业协会备案的投资计划、中国证监会规定的其他投资者等主体投资资产管理计划的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。
 
3.典型案例
【案例一】某基金子公司A先后设立独角兽1号、独角兽2号等两个专项资产管理计划,分别有107名和121名投资者,先后投向某非上市公司B的股权。两个专项资产管理计划合计投资者228人。
按每个投资者认购100万元计算,200名投资者合计2亿元,这对于金额较大的投资项目而言远远不够。因此,实践中存在单个管理人发行多个结构相同或相似、投资标的完全相同的私募产品的情形,从而扩大募集资金规模。但根据新版《细则》规定,独角兽1号、独角兽2号将被合并计算投资者人数,超出200人上限,构成违规。
【案例二】某私募基金管理人A先后设立阿尔法1号、阿尔法2号、阿尔法3号、阿尔法4号等四个契约型私募证券基金,分别有152名、112名、97名、135名投资者;阿尔法1号、阿尔法2号各有80%的资金投向完全相同的证券组合,其余20%不同;阿尔法3号、阿尔法4号全部资金用于认购上市公司B非公开发行的股票,合计投资者232人。
该案例中,阿尔法1号、阿尔法2号只是部分投资组合相同,投资标的仍存在一定差异,不应合并计算。但是,如果故意以绝大多数(如99%)资金投向相同组合,仅极少量(如1%)资金购买不同的现金管理类产品,以此规避“投资标的完全相同”的标准,是否会被基金业协会以“实质重于形式”为由认定为违规,有待进一步探讨。
对于阿尔法3号、阿尔法4号,全部资金用于认购同一上市公司股票,属于投资标的完全相同的情形,应当合并计算投资者人数。而且,按照中国证监会在2015年10月底的保代培训上提出的要求,锁价发行(即三年期定增)中的投资者若涉及资产计划、理财产品等,在公告预案时即要求披露至最终出资人,所有出资人合计不得超过200名。此外,结合《上市公司非公开发行股票实施细则》对发行对象的解释以及实践中的案例,私募基金管理人A以其管理的多个私募基金参与认购,可将阿尔法3号、阿尔法4号视为一个发行对象。
 
4.案例启示
如何理解和准确适用“若同一资产管理人的多个同类型资产管理计划的投资标的完全相同,应合并计算投资者人数”这一规定,即是否应合并计算投资者人数,应以投资标的是否完全相同作为首要标准,并兼顾实质重于形式的原则进行研判。
 
(二)挪用私募基金财产案例
 
1.法律规定
《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《私募办法》)第二十三条规定,私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得侵占、挪用基金财产。
 
2.案情简介
2015年3月,G证券公司作为托管公司(以下简称“G公司”)与Y投资公司签署“XX对冲基金”托管协议,并向其提供多份盖有公章的空白基金合同文本,以便在募集资金过程中使用。该“对冲基金”的投资者多为Y公司高管及员工的亲友或熟人。同年6月,2名投资者前往G公司查询基金净值,却被公司负责人告知,合同中约定的托管账户未收到客户认购款。
双方公司经交涉后发现,原来Y公司采用偷梁换柱的手法,将基金合同文本中原募资托管账户页替换为Y公司自有银行账户页。显然,投资者在签署合同过程中,未发现异常,并向被篡改后的募资账户打款。
 
3.案例分析
本案是私募基金领域违规挪用私募基金财产的典型案例,具有以下特点:
(1)借助“基金财产由证券公司托管”,骗取投资者信任;
(2)借助“对冲基金”概念,迷惑、吸引投资者;
(3)利用私募基金合同签订中的漏洞,挪用基金财产;
(4)利用熟人关系麻痹投资者。
 
4.案例启示
对投资者而言,应审慎选择私募基金投资,并在投资过后对私募基金管理机构和托管机构给予持续关注和监督
(1)要量力而行。符合《私募办法》关于私募基金合格投资者要求。
(2)要摸清底细。了解私募管理人登记及工商注册情况,了解私募基金管理人以往业绩情况、市场口碑以及诚信规范情况。
(3)要细看合同。基金合同是规定投资者与私募基金管理人之间权利和义务的重要文书。
(4)要持续关注。投资者在认购私募基金产品后,要持续关注私募基金产品投资、运行情况,要求私募基金管理人按约定履行信息披露义务。
 
(三)资金池业务分类特征及处罚案例
 
1.监管规定
根据《关于进一步加强基金管理公司及其子公司从事特定客户资产管理业务风险管理的通知》(证监办发[2014]26号)和《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则(2015年3月版)》,中国证监会和基金业协会明确规定不得开展资金池业务。
 
2.资金池的类型和特征
根据监管法规并结合实践经验,资金池业务有以下几种情形:
(1)期限错配
期限错配是指资产管理计划定期或不定期(如3个月、6个月)进行滚动发行或开放,资金投向存续期比较长(如3年、10年)的标的(如信托计划、资产管理计划、有限合伙份额等),投资者的投资期限与投资标的的存续期限、约定退出期限存在错配,且资金来源与项目投向无法一一对应。
(2)混同运作
一是不同资产管理计划进行混同运作,资金与资产无法明确对应;例如多个资产管理计划交叉投资于多个标的资产的情形,即“资金池”对接“资产池”。
二是资产管理计划未单独建账、独立核算,多个资产管理计划合并编制一张资产负债表或估值表;例如单一资产管理计划下分成若干“子账户”,虽然每个子账户的投资都能确保资金与项目一一对应,但共用一张财务报表,未单独建账核算。
(3)分离定价
分离定价是指资产管理计划在开放参与、退出或滚动发行时未进行合理估值,脱离对应资产的实际收益率、净值进行分离定价;例如资产管理计划投资于非标资产后,虽然发生了投资损益但未进行估值,之后资产管理计划开放,管理人自行确定以单位份额净值1元接受投资者参与,造成实际价值与人为定价的背离。
对于投资标准化证券的资产管理计划产品,如果能够进行公允估值,投资者按照净值参与、退出,且退出资金没有得到任何本金和收益保证,则不属于资金池。
(4)例外情形
例外情形一 风险处置
根据基金业协会拟对《八条底线细则》修改的讨论意见,资产管理计划所投资资产发生不能按时收回投资本金和收益情形的,资产管理计划通过开放参与、退出或滚动发行的方式由后期投资者承担此类风险,但管理人进行充分信息披露及风险揭示的,可以不认定为资金池。
这种情形为管理人的项目风险处置明确了一条可行路径,但是管理人应特别注意,信息披露和风险揭示务必做充分,须让投资者明确了解、认可其委托资金最终用于投资已发生风险预警或风险事件的项目,如果募集时已有具体的风险处置计划,也应一并向投资者充分披露。
例外情形二 先募后投
实践中存在这类情形:资产管理计划募集时尚未确定具体投资项目,成立后再由管理人筛选投资项目并运用委托财产,而且资产管理计划运作期设有开放期。
如果该资产管理计划确实是采用了多样化的组合投资策略,而且可以准确估值,并按照估值开放参与、退出,那么就满足了基本的合规性要求。但该种情形要特别注意:一是要确保估值方法的合理性、公允性,不能变相包装为按固定收益退出;二是要确保所投资资产确实属于组合投资标的,不能实际投向少量长期限、非标资产,实际上又构成期限错配;三是在募集时资产管理合同中应当明确约定标的筛选原则、投资策略等事项。
 
3.违规案例
2014年8月13日,中信信诚管理的“中信信诚稳健收益3号金融投资专项资产管理计划”(以下简称“稳健收益3号”)设立第2期,资金规模4亿元,用于受让YL集团持有的下属企业的股权收益权,资金用途为用于满足YL集团及下属公司的生产运营流动资金需求,投资期限为6个月,由YL集团按照年化12.5%的回购溢价率对股权收益权进行回购。8月19日,稳健收益3号收到以投资顾问费名义划付的款项800万元。9月3日,稳健收益3号向中信信诚管理的“中信信诚现金管理金融投资专项资产管理计划”划付款项800万元。
2014年9月23日,稳健收益3号收到第1期投资本金3060万元,同日,稳健收益3号清退了第1期资金3103万余元,并将43640.19元结转至第2期。稳健收益3号第1期与第2期没有任何关联。
2015年2月2日,中信信诚决定将稳健收益3号第2期所持有的YL集团下属企业的股权收益权投资期限延长1年,提高延长期内回购溢价率至15%。
 
4.案例启示
资金池业务违背资产管理业务本质,极易形成投资者刚性兑付预期,滑向庞氏骗局,金融风险潜藏期长,一旦爆发,就会给投资者造成重大损失。
中国证监会和基金业协会严禁证券投资基金行业开展资金池业务,今后将继续按照实质重于形式的原则对违规资金池业务进行甄别,对涉及机构从严处理,对资金池业务进行全面清理。
 
 
第三章 私募投资者权利义务及依法维权
 
 
(一)根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》及其它有关规定,以及私募基金合同的约定,私募投资者享有并承担如下权利义务。
 
投资者的权利        
(1)取得基金财产收益;
(2)取得清算后的剩余基金财产;
(3)按照本合同的约定申购、赎回和转让基金份额;
(4)根据基金合同的约定,参加或申请召集基金份额持有人大会,行使相关职权;
(5)监督基金管理人履行投资管理及基金托管人履行托管义务的情况;
(6)按照本合同约定的时间和方式获得基金的信息披露资料;
(7)因基金管理人、基金托管人违反法律法规或基金合同的约定导致合法权益受到损害的,有权得到赔偿;
(8)国家有关法律法规、监管机构及本合同规定的其他权利。 
 
投资者的义务
(1)认真阅读基金合同,保证投资资金的来源及用途合法;
(2)接受合格投资者确认程序,如实填写风险识别能力和承担能力调查问卷,如实承诺资产或者收入情况,并对其真实性、准确性和完整性负责,承诺为合格投资者;以合伙企业、契约等非法人形式汇集多数投资者资金直接或者间接投资于本基金的,应向基金管理人充分披露上述情况及最终投资者的信息,但符合本合同“募集对象”中的“特殊合格投资者”的除外;
(3)认真阅读并签署风险揭示书;
(4)保证其经办人享有签署包括本合同在内的基金相关文件的权利,并就签署行为已履行必要的批准或授权手续,且履行上述文件不会违反任何对其有约束力的法律法规、公司章程、合同协议的约定;
(5)按照基金合同约定缴纳基金份额的认购、申购款项,承担基金合同约定的管理费、托管费及其他相关费用;
(6)按基金合同约定承担基金的投资损失;
(7)向基金管理人或基金募集机构提供法律法规规定的信息资料及身份证明文件,配合基金管理人或其募集机构的尽职调查与反洗钱工作;
(8)保守商业秘密,不得泄露基金的投资计划或意向等;
(9)不得违反本基金合同的约定干涉基金管理人的投资行为;
(10)不得从事任何有损基金及其他基金份额持有人、基金管理人管理的其他基金及基金托管人托管的其他基金合法权益的活动;
(11)申购、赎回、分配等基金交易过程中因任何原因获得不当得利的,应予返还;
(12)国家有关法律法规、监管机构及本合同规定的其他义务。
 
 
 
(一)学习相关法规规章及自律规则,增强依法维权的自觉性,了解私募基金的构成及运作,知悉合格投资者标准,清楚私募基金的风险,提高风险防范意识;
(二)对于违法违规私募,可向证监会、各地方证监局以及中国基金业协会投诉或举报;
(三)如有需要,应及时采取法律诉讼维权。
上传:费菲
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